di Salvatore Sfrecola
Per fare chiarezza nel dibattito che tiene banco da tempo in Parlamento e nelle assise sindacali, quanto allo scorrimento delle graduatorie degli idonei nei concorsi di accesso alle Pubbliche Amministrazioni, vanno richiamate alcune pronunce della Corte di Cassazione, in sede di regolamento di giurisdizione che hanno precisato diritti dei concorrenti e doveri delle Amministrazioni. Si tratta delle ordinanze emesse a Sezioni unite civili n. 14529/2003, n. 4870/2022, e dalla Sez. I, n. 5166/2024, che richiamano nei primi due casi un diritto, nel terzo un interesse legittimo all’assunzione.
Le pronunce sono coerenti con l’orientamento del Consiglio di Stato che ha stabilito da tempo essere la regola lo scorrimento delle graduatorie in presenza di disponibilità di posti, essendo l’eccezione il bando di un nuovo concorso sempre che sia disposto per un profilo professionale diverso. Con la precisazione (Cassazione n. 14529/2003) che “avendo l’Amministrazione deliberato di utilizzare, al fine di copertura di posti vacanti, ulteriori rispetto a quelli originariamente stabiliti, la graduatoria approvata a conclusione del concorso per l’assegnazione di questi ultimi” è obbligata a tenere conto, sicché “la controversia intorno a questa pretesa non può considerarsi attinente alla procedura concorsuale per l’assunzione e devoluta, per l’oggetto, alla giurisdizione amministrativa”. Infatti, ha spiegato la Cassazione, “esaurita la procedura concorsuale, si è ormai sul terreno degli atti di gestione e della capacità di diritto privato dell’Amministrazione pubblica, ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del decreto legislativo 165/01, sicché il soggetto individuato all’esito del procedimento amministrativo di selezione, ad evidenza pubblica, versa nella condizione propria dell’aggiudicatario di qualsiasi altro contratto, svolgendosi ormai il suo rapporto con la controparte in modo paritario e ponendosi la decisione di quest’ultima di coprire un certo numero di posti e di assumere i vincitori del concorso come fonte, per l’interessato, del suo diritto alla stipulazione. La situazione non muta nei casi in cui, assunti i vincitori nel numero corrispondente ai posti originariamente messi a concorso, l’Amministrazione deliberi ulteriori assunzioni utilizzando la possibilità del cosiddetto scorrimento”.
Naturalmente l’utilizzazione delle graduatorie “anche oltre i termini e le modalità prefissate nella singola procedura concorsuale, risponde a finalità ed esigenze che non sono correlate all’interesse del singolo (l’idoneo) alla copertura effettiva del posto, ma che rispondono all’interesse pubblico di procedere ad assunzioni, in relazione a vacanze sopravvenute di posti in organico che l’amministrazione decida di coprire, avvalendosi della graduatoria di un precedente concorso, piuttosto che procedere all’avvio di un nuovo (costoso e lungo) procedimento concorsuale”. E ciò in quanto le numerose disposizioni normative che hanno sancito la conservazione dell’efficacia delle graduatorie di concorso per un certo tempo, a decorrere dalla data di pubblicazione della stessa “sono preordinate, in attuazione dei principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa (articolo 97 Costituzione, articolo 1 legge 241/90) ad offrire uno strumento che consenta di individuare immediatamente il soggetto da assumere, rispettando nel contempo la regola inderogabile della scelta del personale mediante concorso”.
Da ciò discende che l’istituto dello scorrimento della graduatoria, che consente ai candidati idonei di divenire vincitori effettivi, “precludendo l’apertura di nuovi concorsi, presuppone necessariamente una decisione dell’amministrazione di coprire il posto ma, una volta assunta, tale decisione risulta equiparabile, nella sostanza, all’espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con identificazione degli ulteriori vincitori”.
Con la conseguenza che il candidato, il quale, in presenza di utilizzazione del sistema dello scorrimento, vantando una determinata posizione nella graduatoria, “fa valere il proprio diritto all’assunzione e non pone in discussione le procedure concorsuali… la domanda giudiziale a tal fine proposta è devoluta – trattandosi di rapporto di impiego assoggettato al regime contrattuale – alla giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell’articolo 63, primo comma del decreto legislativo 165/01”.
Anche l’ordinanza n. 4870/2022 delle Sezioni Unite è stata adottata in sede di regolamento di giurisdizione promosso dal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, in una causa nella quale ricorreva un concorrente che aveva contestato al Comune di Caserta di non aver attuato lo scorrimento della graduatoria nella selezione per titoli e colloquio al profilo professionale di “esecutore amministrativo”, riservata alle categorie protette di cui alla L. n. 68 del 1999, degli iscritti agli invalidi del collocamento obbligatorio della provincia di Caserta.
La Corte ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario in quanto controversia non afferente “all’esercizio del potere dell’amministrazione cui corrispondeva una posizione di interesse legittimo” ma ad un vero e proprio diritto soggettivo in presenza di una decisione dell’amministrazione di coprire il posto. In altri termini, la Corte ha ribadito che il diritto all’assunzione sorge con il completamento di una fattispecie complessa: la perdurante efficacia di una graduatoria, la decisione di avvalersene per coprire posti vacanti. Tale decisione, una volta assunta, vincola dunque l’amministrazione a darvi corso. Ne consegue che la domanda del candidato “utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa a dare corso allo scorrimento della graduatoria già deliberato verte sul diritto alla assunzione”.
Diversamente, nel caso oggetto dell’ordinanza n. 5166/2024, la Sezione Lavoro della Cassazione, ha dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la scelta dell’amministrazione si limitava ad autorizzare, con atto di indirizzo dell’organo politico, le assunzioni programmate di dirigenti a tempo indeterminato, senza disporre sullo scorrimento delle graduatorie di precedenti concorsi. Sicché l’annullamento, da parte del giudice amministrativo, del bando del nuovo concorso, per difetto di adeguata motivazione in ordine alla scelta di tale modalità, per procedere all’assunzione di un nuovo dirigente, rispetto allo scorrimento della graduatoria, non solo non aveva fatto venire meno il presupposto iniziale, e cioè che lo scorrimento di graduatoria non era stata la scelta opzionata dall’amministrazione, ma avesse lasciato la possibilità alla stessa di percorrere ancora la strada del concorso pur con diversa, idonea, motivazione.
Per il Collegio di legittimità, pertanto, ricadendosi nel caso nell’ambito dell’esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione in ordine alle modalità per la copertura dei posti, al quale corrisponde una situazione di interesse legittimo, la giurisdizione è del giudice amministrativo.
Tale lo stato della giurisprudenza assolutamente costante, “granitica”, come si legge in molti commenti, stupisce che alcune amministrazioni continuino ad utilizzare le graduatorie degli idonei per assunzioni parziali, evidentemente con l’intento di favorire candidati graditi al potere politico, cosa comprensibile ma assolutamente irrispettosa di quel principio di legalità che l’amministrazione pubblica è costituzionalmente tenuta a rispettare insieme ai principi di imparzialità e del buon andamento che impone di non discriminare e di non creare situazioni di disagio tra il personale pubblico con pratiche che mortificano merito e aspettative di sviluppo di carriera.
