di Valentino De Nardo, già Presidente di Sezione della Corte di Cassazione
Il modello di Stato democratico, per realizzare una democrazia compiuta, non si fonda solo sulla rappresentanza popolare, attraverso elezioni a suffragio universale,sulla separazione dei poteri, e sul principio maggioritario dei suoi organi istituzionali di natura collegiale o collettiva, necessario per la nascita ed il funzionamento di ogni nuovo soggetto giuridico democratico, ma anche sul riconoscimento dei diritti innati e dei diritti acquisiti ( di cui il lavoro e la pensione, ne costituiscono i principali e più attuali esempi), in quanto la sovranità appartiene al popolo, non solo generalmente considerato nella totalità dei suoi componenti, ma anche praticamente nei singoli soggetti privati, che ne fanno parte, i quali sono sovrani nelle rispettive sfere giuridiche nel quadro delle norme costituzionali, che li tutelano, non solo nei rapporti privatistici fra di loro, ma anche e soprattutto nei confronti dei pubblici poteri, per evitare la c.d. “tirannia o dittatura della maggioranza”, considerati i poteri di supremazia, di cui essi dispongono, ma sempre nei limiti previsti dalla Costituzione.
In tal modo vengono tutelati tutti i singoli cittadini dai mutamenti dei Governi e, quindi, anche quelli espressi dalle minoranze parlamentari. In caso contrario, ogni cittadino sarebbe equiparato ad un suddito, soggetto agli interessi politici ed agli umori del momento delle maggioranze di governo, in spregio del principio della certezza del diritto , e, quindi, ad un regime autoritario e di fatto dittatoriale, scevro dai limiti della democrazia, fondata sulla Costituzione liberale repubblicana, che assicura il principio fondamentale democratico , per cui i pubblici poteri ed i singoli cittadini sono posti, nelle rispettive sfere giuridiche, su un piano di parità assoluta, in quanto sono entrambi soggetti alla legge e, principalmente, a quella suprema, dettata dalla Costituzione.
Il suddetto nuovo modello democratico consente, pertanto, di dare finalmente piena attuazione alla Parte I^ della Costituzione , che stabilisce che l’Italia è una Repubblica democratica, fondata sulla sovranità popolare, che riconosce e garantisce i diritti ( diritti soggettivi e aspettative giuridiche) di tutti gli uomini, espressamente dichiarati inviolabili da parte dei pubblici poteri, nel quadro del contemporaneo Stato democratico e costituzionale.
Mi permetto di segnalare, nell’interesse generale del Paese, il pericolo di sovvertimento dell’ordine democratico, per vie legali, quale potrebbe attuarsi con le prospettate riforme istituzionali, con la conseguente trasformazione di regimi democratici in regimi autocratici.
Il potere esecutivo, dopo aver assoggettato di fatto, attraverso granitiche maggioranze parlamentari, il potere legislativo, intende completare il suo piano autoritario, facendo altrettanto con il potere giurisdizionale, separando le carriere dei magistrati inquirenti da quelle giudicanti, secondo il noto principio “ divide et impera”.
La separazione delle funzioni fra le due categorie di magistrati è già stabilita dalla Costituzione, per assicurare la parità delle parti processuali ( accusa e difesa) nell’ambito del processo ed è stata ulteriormente disciplinata restrittivamente dalle nuove norme dell’ordinamento giudiziario, in base alle quali, il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti e viceversa, è consentito solo una volta entro 10 anni dalla prima assegnazione, nell’arco dell’intera carriera.
Al contrario, la separazione delle carriere delle due categorie di magistrati finirebbe per minare il fondamentale principio dell’autonomia e dell’indipendenza della magistratura da ogni altro potere dello Stato (art. 104 Cost), separando il potere giurisdizionale in due ordini distinti, rispettivamente, quello dei giudici e quello dei pubblici ministeri, rendendo assoggettabile al potere esecutivo l’azione del pubblico ministero, con la limitazione del principio generale dell’obbligatorietà dell’azione penale ai casi e modi previsti da leggi ordinarie ( secondo una proposta di legge costituzionale n. 3278 di modifica dell’ art. 112 Cost., riproposta e alla fine “sospesa” nella nuova legge costituzionale) attraverso le politiche relative alla giustizia del potere esecutivo – cui compete, tra l’altro, l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia – dirette a stabilire una scala di priorità dei reati da perseguire, in base alle scelte politiche del governo del momento.
Invero, la funzione giurisdizionale, per rimanere autonoma ed indipendente, deve mantenere il suo ruolo unitario, sancito espressamente dall’art. 104 della Costituzione, essendo riservata al potere inquirente la sola funzione dell’inizio e della prosecuzione dell’azione penale nel processo e non quella dell’accusa, dovendo lo stesso tendere alla ricerca del fine unico della giustizia, ossia dell’applicazione della legge al caso concreto, sottoposto alla sua attenzione, come il magistrato giudicante, all’esito del processo.
Né è sufficiente che tale fondamentale principio, di cui all’art. 104 della Costituzione sia mantenuto, per ritenere che sia assicurata la sua concreta attuazione, se venga nel contempo smantellato tutto il restante apparato costituzionale, che garantisce la sua salvaguardia, fondato sul principio della separazione dei poteri e sul rispetto del principio di legalità, che assicura l’uguaglianza di tutti i diritti dei soggetti dell’ordinamento giuridico.
Diversamente, il potere giurisdizionale non manterrebbe il suo fine unitario e indipendente di semplice applicazione della legge, in modo autonomo ed indipendente.
Sono, pertanto, da evitare riforme istituzionali, che mirino a monopolizzare di fatto nel potere esecutivo i tre poteri dello Stato, in contrasto con il principio della separazione dei poteri dello Stato di diritto e democratico.
Il CSM è organo di governo autonomo con lo scopo di garantire l’autonomia e l’indipendenza della magistratura dagli altri poteri dello Stato, in particolare da quello esecutivo, secondo il principio di separazione dei poteri proprio dello Stato di diritto e inverato nella Costituzione della Repubblica Italiana. In particolare è un organo di rilievo costituzionale, e si fa riferimento ad esso nella Costituzione italiana agli articoli da 104 a 107.
La dottrina prevalente considera il CSM come un organo di rilevanza costituzionale.
Altra parte ne ravvisa la natura di organo costituzionale a partire da queste considerazioni:
- la sua funzione di garanzia dell’indipendenza tipiche di un potere dello Stato;
- il riconoscimento di funzioni giurisdizionali ( in relazione alle attribuzioni disciplinari), oltre che amministrative nei confronti dei magistrati;
- l’autonomia contabile.
La Corte costituzionale, con sentenza 379 /1992 ne ha specificato definitivamente la natura di organo costituzionale, essendo direttamente investito di esclusive funzioni costituzionali, esercitate in via definitiva ed in posizione di assoluta indipendenza rispetto agli altri poteri dello Stato.
E’ stata problematica sinora l’individuazione delle specifiche funzioni del Consiglio. Infatti, l’esercizio di alcuni poteri e funzioni da parte del Consiglio, non esplicitamente menzionati nella Costituzione, ha più volte causato tensioni con settori del mondo politico. È questo il caso di quelle che un’autorevole dottrina definisce funzioni di rappresentanza del potere giudiziario nei rapporti con gli altri poteri,[1] come, ad esempio, fare proposte al ministro sulle materie di sua competenza, dare pareri sui disegni di legge in qualsiasi modo attinenti all’organizzazione della giustizia (si veda l’articolo 10 della legge 24 marzo 1958 n. 195) e, più in generale, il potere di pronunciarsi manifestando la propria opinione su qualsiasi vicenda possa interessare il funzionamento della giustizia.
Ma, dopo la predetta sentenza della Corte Costituzionale può ormai ritenersi pacifico che il Consiglio Superiore della Magistratura è un organo costituzionale di autogoverno della magistratura, in rappresentanza di tutti i magistrati.
Né ad una diversa conclusione può pervenirsi, se la creazione tra i poteri statali di una serie di controlli reciproci, per evitare la concentrazione del potere in un unico organo, tutela che dà luogo al sistema di pesi e contrappesi ( checks and bilance),come avviene anche per il C.S.M., con la sua composizione mista ( 2 membri di diritto, primo presidente della Corte suprema di cassazione e procuratore generale della Repubblica presso la stessa Corte – peraltro anch’essi magistrati dei gradi apicali – e 2/3 componenti eletti dai magistrati ordinari e 1/3 dal Parlamento in seduta comune), ne possa snaturare la natura di organo di autogoverno di rappresentanza dei magistrati, stante la componente ampiamente maggioritaria della magistratura, voluta proprio al fine di tutelarne l’autonomia e l’indipendenza da ogni altro potere dello Stato, per il rispetto del principio della separazione dei poteri supremi della Stato ( legislativo, esecutivo e giurisdizionale).
Ma e’ importante sulla questione anche la sentenza della Consulta n. 266 del 1988, concernente l’ordinamento giudiziario militare. Vi si legge testualmente: “il parere del comitato..costituito da componenti non elettivi (magistrati n.d.r.), e pertanto non rappresentativi, non può valere a garantire l’indipendenza di cui all’art. 108 II comma della Costituzione”. A seguito della conseguente illegittimità dell’art. 15 legge 7 maggio 1981 n.180, con l. 30 dicembre 1988 n. 561 è stato istituito il Consiglio della magistratura militare, strutturato sulla falsariga del Csm. Inoltre, si deve anche considerare la gerarchia tra disposizioni costituzionali. Nel caso di conferma della nuova riforma costituzionale, rimane pur sempre in Costituzione il principio dell’indipendenza e relative garanzie per il magistrato, e quindi verrebbe essere dichiarato incostituzionale il sistema dell’estrazione a sorte che lo contraddice o misconosce. Inoltre, la disposizione che stabilisce che contro la sentenza dell’Alta Corte disciplinare il solo gravame è costituito da un reclamo alla stessa, è in contrasto con l’art. 111 che garantisce contro ogni sentenza il ricorso alla Corte di Cassazione,eccettuate le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra. Quindi,l’Alta Corte disciplinare è parificata ad un tribunale militare in tempo di guerra!!!
Stante quindi la natura rappresentativa dell’organo costituzionale di tutti i magistrati, per il modello di Stato democratico, previsto dall’art. 1 della nostra Costituzione, confermata dalla decisione della predetta sentenza della Consulta in tema di ordinamento dei tribunali militari, in base alla quale con l. 30 dicembre 1988 n. 561 è stato istituito il Consiglio della magistratura militare, strutturato sulla falsariga del Csm. occorre salvaguardare l’attuale sistema di partecipazione di tutti i magistrati di ogni ordine e grado a libere elezioni dei loro legittimi rappresentanti nel rispetto del principio maggioritario, criterio democratico fondamentale per l’elezione di ogni soggetto od organo giuridico democratico.
Si osserva, infine, che le ipotesi di nomina attraverso sorteggio previsti nella Costituzione costituiscono dei casi eccezionali,al di fuori delle ordinarie tabelle degli uffici giudiziari ,in cui il sorteggio è necessario o per il gran numero dei soggetti legittimati ( giudici popolari delle Corte di Assise) o per l’alta carica degli imputati (Ministri e Capo dello Stato) dove la nomina ai relativi tribunali deve necessariamente essere temporanea e impersonale e comunque oggetto di specifiche eccezionali norme costituzionali (artt.90, 96,102 u.c.).
Conseguentemente il sistema del sorteggio- previsto dalla attuale legge, sottoposta a referendum confermativo- , criterio del tutto eventuale e residuale, per dirimere l’attribuzione di un seggio fra due candidati a parità di voto, non può sostituire quello dell’elezione democratica di ogni ente od organo dello Stato di diritto e democratico, soprattutto nel caso di organo costituzionale come nel caso in esame, perché contraria all’attuale modello democratico costituzionale.
[1] Pizzorusso
